advertentie

Disfunctioneren en Ontslag

Een medewerker ontslaan. Hoe pak je dat goed aan?

| Mr. Valesca Nederlof | Personeel

“Als ze eenmaal een vast contract heeft, dan kom je toch nooit meer van je werknemer af?”
“Als een medewerker steeds de kantjes er vanaf loopt en duidelijk disfunctioneert, hoe kom ik dan van hem af?” “In Nederland is het toch praktisch onmogelijk om iemand te ontslaan?”

Dit zijn voorbeelden van vragen en sentimenten die spelen bij praktijkhouders in Nederland. Praktijkhouders zitten veelal met vragen over de mogelijkheden om afscheid te nemen van een medewerker of medewerkster. Voor een medewerker is ontslag nemen om bijvoorbeeld in een andere praktijk te gaan werken een fluitje van een cent: meestal heb je maar een maand opzegtermijn en je hoeft geen reden te geven voor de opzegging. Bij een vast contract is opzegging voor een werknemer net zo makkelijk of zelfs nog makkelijker dan bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Maar wat als je als praktijkhouder afscheid wil nemen van een medewerker, wat zijn dan je mogelijkheden?

In dit artikel worden de mogelijkheden om afscheid te nemen van een medewerker toegelicht. Belangrijk is om eerst de situatie in kaart te brengen, wat is de status van de overeenkomst, wat zijn de wederzijdse rechten en plichten? Afhankelijk daarvan zijn er verschillende mogelijkheden om een arbeidsverhouding te beëindigen, afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval en de grond of reden om de overeenkomst te willen beëindigen. Verschillende gronden komen aan bod en krijgt advies over de te nemen stappen in veel voorkomende gevallen.

Arbeidsovereenkomst?
Disfunctioneert een medewerker, is er sprake van duurzaam geschonden vertrouwen of botert het gewoon niet, dan zal de arbeidsovereenkomst eerst moeten worden gekwalificeerd. Is er wel een arbeidsovereenkomst? Met een collega tandarts die als ZZP-er in de praktijk werkt worden de samenwerkafspraken vastgelegd in een overeenkomst van opdracht. In dat geval is afscheid nemen van elkaar gemakkelijk. Deze overeenkomst geldt namelijk altijd voor bepaalde tijd. Er kan nooit sprake zijn van een vast contract, ook niet bij stilzwijgend verlengen. Na het verstrijken van de in het contract vastgestelde termijn, zal de overeenkomst automatisch eindigen. Mocht er nog een lange periode zijn tussen de keuze om afscheid te nemen en het einde van de in het contract bepaalde termijn, en de werkdagen staan nog niet vast, dan kan de ZZP-er niet of minimaal worden ingezet de praktijk.

Bovendien staat vaak in het contract dat de overeenkomst van opdracht tussentijds opzegbaar is. Zie bijvoorbeeld de Modelovereenkomst van de KNMT Mondzorgpraktijken in artikel 9 lid 1 sub b. Met in achtneming van 1 maand opzegtermijn (of naar keuze 2 of 3) kunnen partijen de overeenkomst opzeggen. Zonder opgave van reden. Kortom, afscheid nemen van ZZP’ers is een fluitje van een cent. Eén van de redenen waarom deze samenwerkingsvorm zo populair is.

Bepaalde tijd
Afscheid nemen van een werknemer met een contract voor bepaalde tijd, is ook geen groot probleem en vergt hoogstens in sommige gevallen wat geduld. In het ergste geval zullen partijen nog gedurende de lopende contractperiode aan hun wederzijdse verplichtingen moeten voldoen. Als je de samenwerking niet expliciet opzegt, heeft de werknemer recht op een vast dienstverband na 36 maanden, of na 3 opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd binnen 36 maanden. Wil je, na het verstrijken van de in het contract vastgelegde termijn, de arbeidsovereenkomst niet verlengen? Communiceer dat dan schriftelijk aan de werknemer een maand voor het verstrijken van de arbeidsovereenkomst, waarmee je voldoet aan je wettelijke aanzegverplichting. Het is niet vereist om een reden te geven voor het niet aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst, de aanzegging hoeft dus ook niet te worden onderbouwd. Houd er rekening mee dat een werknemer wel kan vragen naar de reden en dat het bijvoorbeeld voor de sfeer in het team goed kan zijn mondeling een reden te geven. Verplicht is het echter niet.

Onbepaalde tijd
Heeft de werknemer, door het verstrijken van 36 maanden of na drie contracten van bepaalde tijd inmiddels een contract voor onbepaalde tijd, dan is het inderdaad moelijker afscheid te nemen van een werknemer die graag wilt blijven. Je zult toestemming nodig hebben voor het opzeggen van de overeenkomst van het UWV, of de Kantonrechter moeten vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De grond of reden voor de gewenste beëindiging bepaalt tot welke instantie je je dient te wenden.

Als de financiële positie van de praktijk de reden is voor geen of minder arbeidsplaatsen, dan mag de arbeidsovereenkomst door een praktijkhouder worden opgezegd. Hier gaat het om ontslag om bedrijfseconomische redenen. De praktijkhouder moet hiervoor toestemming vragen via het werkgeversportaal van UWV. De procedure duurt ongeveer 3 maanden. Ook om een arbeidsovereenkomst op te zeggen na 2 jaar ziekte van de werknemer, dien je vooraf toestemming te vragen aan het UWV.

Als het met het bedrijf goed gaat, maar met het functioneren van de betreffende werknemer niet, dan komen we aan bij de persoonlijke redenen voor ontslag. Voor ontslag om deze gronden, dien je de Kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De wet geeft een beperkt aantal gronden of redenen voor dit type ontslag. Gronden die in mondzorgpraktijken wellicht het meest voorkomen zijn een verstoorde arbeidsverhouding, verwijtbaar handelen of nalaten waardoor in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt, en ongeschiktheid van de werknemer voor de werkzaamheden waarvoor hij is aangesteld.

Met dat laatste wil ik beginnen, het disfunctioneren. Hier gelden vier belangrijke cumulatieve voorwaarden voordat de Kantonrechter de overeenkomst zal ontbinden. Het is aan de praktijkhouder om aan te tonen dat het disfunctioneren kenbaar is gemaakt aan de werknemer, dat hij voldoende gelegenheid heeft gekregen zijn functioneren te verbeteren, dat er geen sprake is van een gebrek aan scholing of slechte arbeidsomstandigheden, en dat er geen andere passende functie is binnen de praktijk. Jij als praktijkhouder zult dit alles bij de rechter moeten bewijzen. Dit vraagt om een goed opgebouwd dossier, met verslagen van regelmatige gesprekken over het disfunctioneren, waarbij de gespreksverslagen liefst voor gezien zijn getekend door de werknemer.

De praktijkhouder zal praktijkvoorbeelden moeten omschrijven van het disfunctioneren. Werknemer krijgt in een verplicht voorafgaand ‘verbetertraject’ duidelijk te horen wat de tekortkomingen zijn en wat hij precies concreet moet verbeteren binnen welk tijdsbestek. Ook hier gaat het om dossieropbouw, verslaglegging. Al zijn het maar korte e-mailtjes, herhaling is belangrijk. Niet mondeling maar zoveel mogelijk per e-mail zodat elke e-mail weer een bewijsstuk vormt. Tenslotte moeten praktijkhouders dus aantonen dat ze voldoende scholing hebben geboden en dat de werknemer niet elders in de praktijk een functie kan krijgen. Een niet-functionerende tandartsassistente kan het misschien goed doen als sterilisatie- of omloopassistente of als balie-medewerker. Er moet worden aangetoond dat er een aanbod hiervoor is gedaan, als dat redelijkerwijs mogelijk is.

Wat te doen als de werknemer inhoudelijk goed is in haar vak, maar vanaf het begin of later blijkt dat het echt niet botert tussen haar en jou als werkgever, of tussen haar en de manager of de rest van het team? Dat ze de verhoudingen binnen het team op scherp stelt, spanningen of onrust veroorzaakt. Onenigheid over werkwijzen, verschillen van mening, gedoe over ziekteverzuim, regels negeren, een arbeidsverhouding kan om verschillende redenen verstoord raken. Ook bij deze grond dient de praktijkhouder de Kantonrechter te vragen de overeenkomst te ontbinden. De praktijkhouder zal aannemelijk moet maken dat de verstoring in de arbeidsverhouding blijvend is, en niet te herstellen. In de meeste gevallen zal nodig zijn dat er mediation wordt geprobeerd. Tenslotte zal ook hier moeten worden aangetoond dat de werknemer niet op een ander efunctie in de praktijk kan worden geplaatst.

Een andere ontbindingsgrond vormen de gevallen waarin een werknemer dusdanig verwijtbaar handelt of iets nalaat, dat het van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren . Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een werknemer bij ziekte haar re-integratie verplichtingen niet nakomt en daarvoor al een waarschuwing heeft gekregen. Een grove onachtzaamheid waardoor schade aan een patiënt wordt berokkend, valt ook onder deze ontbindingsgrond. Nog kwalijker is ernstig verwijtbaar handelen, wat een dringende reden vormt voor ontslag op staande voet. Dan moet er sprake zijn van misleiding, bedreiging, mishandeling of een dergelijk ander ernstig vergrijp. Dit type ontslag moet zo snel mogelijk na het vergrijp aan werknemer worden medegedeeld, maar er mag wel tijd worden genomen voor inwinnen van juridisch advies.

Het gehele ontslagrecht is te complex om volledig uit te doeken te doen in dit artikel. Er zijn meer gronden om ontbinding bij de Kantonrechter te verzoeken dan hierboven opgesomd, er zijn uitzondering op de meeste hoofdregels, elk gekozen pad heeft zijn eigen haken en ogen. Het is ook mogelijk een combinatie van deze gronden aan te voeren bij de Kantonrechter. Alvorens de gang naar de Kantonrechter in te zetten, waarvoor overigens geen advocaat vereist is, is het belangrijk om advies in te winnen voor de betreffende situatie. De feiten en omstandigheden van het geval zullen de uitkomst van een procedure bepalen. Elke ontslagzaak is anders. Zekerheid betreffende de uitkomst van een procedure is niet vooraf te geven, kantonrechters zijn alleensprekende rechters, die feiten op hun eigen manier kunnen interpreteren.

Wederzijds goedvinden
De beste, snelste en meest zekere manier om uit elkaar te gaan is met wederzijds goedvinden. Als praktijkhouder en werknemer het eens kunnen worden over de voorwaarden om uit elkaar te gaan, kan het snel en soepel gaan. Probeer daarom altijd met een werknemer in gesprek te gaan en haar te overtuigen akkoord te gaan met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Dit moet door middel van een vaststellingsovereenkomst (VSO). In de VSO worden afspraken vastgelegd over de einddatum, vakantiedagen, en eventueel een vrijstelling van de plicht arbeid te verrichten tot de einddatum van de overeenkomst. Als in de VSO wordt opgenomen dat het initiatief voor de beëindiging is genomen door de praktijkhouder, dan behoudt de werknemer haar recht op een WW-uitkering.

Omdat je met wederzijds goedvinden snel van elkaar af kunt zijn en altijd zeggenschap houdt over de voorwaarden, loont het om je maximaal in te zetten om een akkoord te bereiken. Ook als dat betekent dat je de werknemer hiervoor financieel meer tegemoet moet komen dan je in eerste instantie van plan was. Hier geldt ook, dat indien er slecht dossier is bijgehouden, of nauwelijks bewijs is voor de grond of reden die je aandraagt, je waarschijnlijk meer zult moeten betalen om je werknemer te overtuigen akkoord te gaan met een VSO.

In gesprekken die moeten leiden tot een VSO kunnen de emoties hoog oplopen, aan beide kanten. Het is zeer belangrijk om de juiste toon te kiezen, vooral op het begin. Als de gemoederen hoog oplopen, is het vaak moeilijk om financieel of anderszins verder tegemoet te komen dan je eigenlijk van plan was. Om de emoties wat te neutraliseren is het daarom aan te bevelen een derde in te schakelen die de onderhandelingen voert over de vaststellingsovereenkomst en de afspraken vastlegt. Dit vergroot de kans dat je tot een voor beide partijen acceptabel akkoord komt.

Conclusie

De vraag hoe en op welke grond een arbeidsovereenkomst te beëindigen is, hangt af van de omstandigheden van het geval en van of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De ontslagbescherming in Nederland zwaar, maar volg je de juiste routes, dan zijn er zeker mogelijkheden. Tenslotte zijn er nog enkele opzegverboden, zoals bijvoorbeeld gedurende zwangerschap of eerste twee jaar ziekte, maar deze verboden gaan de reikwijdte van dit artikel te buiten. De voornaamste twee tips zijn om een goed personeelsdossier bij te houden meteen vanaf aanvang van het dienstverband en om deskundig advies in te winnen, alvorens stappen te nemen om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. 

Tip: Leg altijd, direct bij indiensttreding, een gedegen personeelsdossier aan voor elke medewerker.  Bewaar hierin verslagen van beoordelings- en functioneringsgesprekken, bijvoorbeeld naar het voorbeeld van het Model Beoordelingsformulier van de KNMT. Deze verslagen kunnen als bewijs dienen in een ontslag procedure, evenals email, Whatsapp of reguliere post, getuigenverklaringen. Zonder dergelijke stukken maak je geen kans in een juridische procedure.

Tip: Of er sprake is van een dusdanig verstoorde arbeidsverhouding of dusdanig disfunctioneren dat de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden, ligt aan alle specifieke feiten, omstandigheden van het geval en de bewijsstukken die er zijn verzameld. Win hierover advies in bij een deskundige van bijvoorbeeld een rechtsbijstandsverzekeraar, de ledenservice van de KNMT, of bij de personeelsadviseurs van Dental Care Professionals. 

Bronnen:

  • J.M. van Slooten, M.S.A. Vegter, E. Verhulp 2020
  • J.M. van Slooten, M.S.A. Vegter, E. Verhulp, Arbeidsrecht Tekst en Commentaar, elfde druk, Deventer: Wolters Kluwer, juli 2020.
  • Mr. dr. Mark Diebels 2021
  • Mr. dr. Mark Diebels, De Kleine Gids voor het Nederlandse Arbeidsrecht 2021, Deventer: Wolters Kluwer 2021
  • Anouk Bosman e.a. 2017
  • Anouk Bosman e.a., In Goede Orde de Laan uit, HR Rendement Thema Dossier, Anouk Bosman, Rotterdam: Rendement Uitgeverij BV, september 2017.

Mr. Valesca Nederlof, HR-adviseur bij Dental Care Professionals

WEBDESIGN LEVIN DEN BOER | LDB PRODUCTION | COPYRIGHT © DENTISTA | 2019